【案例】

張某系國有銀行某省分行領導干部，在集中采購方面為供應商李某提供幫助。張某以其親屬做生意需要資金為由向李某巨額借款。李某出借了資金，在張某要求下雙方簽訂了借條，但未約定借款期限、利率及還款方式。幾年后，張某因害怕被查處向李某歸還小部分資金。在接受組織函詢后，張某歸還全部借款。

【審理意見】

從表面上看，本案中張某向李某借款，并有還款行為，雙方系民事借貸關系，實際上，張某以非法占有為目的向李某索要資金，將受賄偽裝成合法民事行為，并以還款掩飾犯罪，應當認定為受賄。

以借為名型受賄披上了“借”的合法外衣，在實踐中要區(qū)分借款還是受賄，應重點審查主觀要件，主要包括以下兩個方面：

一是審查行為人是否具有非法占有目的。以借為名的受賄中，非法占有他人財物的犯罪目的包含于故意內(nèi)容之中，行為人向他人借款，非法占有目的產(chǎn)生是區(qū)分“借款”與“受賄”的界限。本案中，認定受賄關鍵就在于判斷張某對該筆資金是否具有非法占有目的，張某所簽訂合同究竟屬于正常借款合同，還是屬于以合法形式掩蓋非法占有目的。我們認為，可根據(jù)以下幾方面綜合判斷。一是合同主體。合同雙方應基于平等地位協(xié)商合同條款，但本案中的供應商李某是張某的管理和服務對象，在受制于人的情況下雙方難以具有平等地位。此種情形下，如張某提出資金需求，對李某來說已帶有強制性而通常難以拒絕。二是合同內(nèi)容。借款合同的內(nèi)容一般包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。一份真實有效的合同通常符合公平合理、等價有償、趨利避害的市場交易法則。本案中雙方雖簽訂了借條，但存在未約定還款期限、還款方式、利率等明顯不正常、不合理的情況，不符合民間借貸的基本特征。三是履約情況。借貸雙方都應遵循誠實信用原則履行合同，應重點審查借款方是否已按合同約定還款。如未還款，則應審查未還款原因是無歸還能力，還是有能力還而不還；如已還款，還應審查還款數(shù)額、還款時間節(jié)點及還款動機等因素。本案中，張某雖存在還款行為，但作為國有銀行高管，其長期具備還款能力而多年未還款，直至接受組織函詢才不得已進行還款，其還款行為應當認定為掩蓋受賄犯罪而實施的退贓行為。

二是審查雙方是否達成行受賄合意。在認定受賄時，既要求行為人存在受賄故意，同時要求參與犯罪的出借人具有行賄故意。出借人的主觀心態(tài)主要有以下幾種情形：一是行賄的直接故意。因行為人為其謀取利益，出借人欲主動向其支付權力對價，則雙方達成犯罪合意。二是行賄的間接故意。一種情形是借款發(fā)生時，出借人明知行為人可能不會還款，仍然出借資金，構成行賄的間接故意，雙方達成犯罪合意；另一種情形是在借款發(fā)生時，出借人意思表示為借款，但面對行為人不還款的行為消極對待，未積極主張債權，則對輸送利益持放任心態(tài)，同樣構成行賄的間接故意，雙方也可達成犯罪合意。三是出借人面對行為人不還款，積極主張債權。此種情況下出借方不具備行賄故意，在沒有行賄行為存在情況下，受賄罪也無從成立。本案中，李某明知張某可能不會還款仍然出借資金，雖按張某要求簽訂了借條，但后期從未主張過債權，構成行賄的間接故意，雙方達成了犯罪合意。

需要說明的是，行為人的受賄故意不一定在“借款”發(fā)生時形成且一成不變，還可能存在犯意轉換的情形。一種情形是，行為人在借款發(fā)生時的真實意思表示為借款，但后來其主觀心態(tài)發(fā)生變化，認為不還錢對方也不敢要，在這一過程中逐漸具備了非法占有他人財物的目的，遂由借轉收，具備受賄的主觀故意。另一種情形是，受賄人本就持受賄故意，只是出于好面子或逃避審查打著“借款”的幌子，但在被組織函詢后或因害怕被調(diào)查而“還款”，此時因受賄行為已既遂，“還款”并不影響受賄行為的認定。本案中，雖然張某在接受函詢后全額還款，但其犯罪故意已經(jīng)形成，還款行為不影響已經(jīng)既遂的受賄行為，故應將款項全額認定為受賄金額。（作者單位：中央紀委國家監(jiān)委駐中國農(nóng)業(yè)銀行紀檢監(jiān)察組）